據(jù)法法學家廖中洪近日在由廣州市律協(xié)、廣東蒿?M?鯽陜墑κ攣袼?等聯(lián)合舉辦的法律講壇上，講述“民事非法證據(jù)排除”專題時稱，非法證據(jù)本身可能是真實的證據(jù)，但因侵害了法律所保護的其他利益而成為法律所禁止的證據(jù)。
那么，偷拍偷錄、雇私家偵探、“陷阱取證”等常被視為“下三濫”手段得到的證據(jù)是不是非法證據(jù)？
用專業(yè)竊聽器取得證據(jù)：非法
案例：2011年10月初，馬某和劉某出資并提供錄音筆、望遠鏡、攝像機、密拍器等器材，聘請及指使胡某駕駛小汽車對時任深圳中院某副院長所配置使用的粵O公務車在深圳所行駛的路線、停車地點進行跟蹤和記錄。12月下旬，胡某還買了兩個通過互聯(lián)網使用的汽車定位器即時跟蹤。上述汽車定位器經鑒定屬于竊聽專用器材。案發(fā)后，馬某、胡某、劉某均被東莞法院以非法獲取公民個人信息罪判刑。
專家：廖中洪表示，民事非法證據(jù)排除的衡量標準，一要看器材。使用國家明令禁止的竊聽、竊照專用器材而取得的視聽資料屬非法證據(jù)。二要看使用場所。在公共場所偷拍的視聽資料原則上屬于合法證據(jù)，而在私密場所偷拍證據(jù)的合法性非常復雜，一般應根據(jù)當事人是否對該場所具有支配權來確定。“例如，夫妻之間所涉及的偷拍證據(jù)就要分具體情況：一種是對其所共同住所擁有支配權的情形，如一方帶情人回家被配偶偷拍，則該證據(jù)沒有侵犯隱私，屬合法證據(jù)；二是在夫妻感情破裂而分居期間，夫妻一方前往另一方的出租屋偷拍取證，這種情況較有爭議。2015年廣州市越秀區(qū)法院就丈夫強闖妻子的出租屋抓奸打人案作出判決，以非法侵入住宅罪對該男子判刑。從中可看出，夫妻感情破裂而分居期間，雙方對自己的住所有獨立排他的支配權，未經許可進行拍攝也會侵犯隱私。”
另外，他補充說，2015年施行的民訴法司法解釋第106條規(guī)定：“對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)。”在離婚案件中，如果為了達到證明對方有過錯，而指使他人與自己的配偶發(fā)生性行為，進而取得婚外情證據(jù)，這種取證無疑嚴重違反公序良俗，屬非法證據(jù)。
私人偵探取證：不必然是非法
案例：鐘某與江門某公司因裝修形成糾紛。案件審理過程中，該公司向法院提供了一份錄音，擬證明其已在規(guī)定時間內完成隱蔽工程的施工，而鐘某不同意對此工程驗收。此錄音導致鐘某敗訴。后鐘某另案起訴，認為該公司未征得其同意便在其房中錄音，要求銷毀錄音、道歉并賠償。江門中院二審認為，該公司在鐘某不知情的情況下對雙方的對話錄音，該錄音不必然是非法證據(jù)。裝飾公司是因為商量維修問題才進到房中，并將雙方商量維修問題的對話錄音，同時鐘某也無證據(jù)證明該公司事先在其家中秘密安裝竊聽設備錄音。可見，這種情況下所取得的錄音，不是非法證據(jù)，判決駁回鐘某訴求。
專家：“偷拍偷錄是目前民事訴訟證據(jù)領域中越來越突出的一個問題，同時也是一個十分復雜的問題。”廖中洪說，哪些情況下屬于違法獲取的證據(jù)往往難于分辨，需在參照民訴法司法解釋第106條的基礎上，視具體案件分析。
還有一種是私人偵探取證，盡管私人偵探在我國受到限制，但仍有一些“地下”業(yè)務，如何判斷其證據(jù)合法性？廖中洪表示，若其行為侵害了有關人的合法權益或違反了法律的強制性規(guī)定，則該證據(jù)屬于違法收集的證據(jù)應受排除；反之，若私人偵探收集證據(jù)的行為本身合法，則不因其收集主體為私人偵探而受到排除，即僅憑取證主體身份不足以否定證據(jù)效力。
“陷阱取證”咋合法？應限于特定案中
案例：在一宗知識產權案中，北京幾家公司通過利誘方式獲取了有關另幾家公司侵權的證據(jù)，北京一中院認可了“陷阱取證”，北京高院終審認為原告采取“陷阱取證”違背誠實信用原則，最高法院再審又認可了“陷阱取證”。
專家：為何同案不同判？廖中洪說，衡量民事陷阱取證應注意三方面：首先，要把握原則。當事人取證時沒有違反法律的禁止性規(guī)定，也未嚴重危害公共利益，那么法院不應排除這類證據(jù)；其次，民事陷阱取證的適用對象應限于特定類型的案件中，主要是針對有較強隱蔽性的侵權案件，且只能對當事人有初步證據(jù)證明有侵權傾向并準備實施或已實施侵權行為；再次，強化民事陷阱取證的程序保障。當事人可向公證機關申請對陷阱取證進行公證，以確保取證過程合法。
懸賞取證應否采信？爭議較大
案例：楊某和劉某某晚在小區(qū)門口吵了起來，激烈的爭吵引來很多鄰居圍觀。此后，楊某兩次在事發(fā)地點貼出告示稱，其被一名60多歲的女人當眾毆打、謾罵等，懇請在場鄰居將所見所聞反映給法庭，自己將酬謝。不久，楊某將劉某告上法庭，并出具了證人證言。但劉某認為，楊某在小區(qū)貼出告示，是在明目張膽收買證人。北京市宣武區(qū)法院判決認為，楊某在其張貼的啟事中明確作出了將對為其作證的證人予以酬謝的承諾，故對為其作證的證人陳述不予采納，駁回楊某的訴求。
私家偵探專家認為懸賞取證受到爭議的是，這種采用收買證人以及獲取的證言，是否符合法律規(guī)定以及這種采用金錢收買的證據(jù)是否客觀真實。目前主要有兩種不同看法：一種認為，懸賞取證有一定現(xiàn)實性和合理性，不應否定，否則會限制和影響案件事實的證明；另一種認為，懸賞取證影響了法律的公正和嚴肅性，干擾了司法審判，且有收買證人之嫌，法院不應采信。